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Con d.l. 132/2014 la procedura di negoziazione assistita da uno o più avvocati è stata introdotta nel nostro ordinamento quale ulteriore strumento di ADR (Alternative Dispute Resolution), ovvero di risoluzione alternativa delle liti. Con gli articoli da 2 a 11 del detto d.l. n. 132/2014, come modificati dalla legge di conversione n. 162/14, alle parti d'una potenziale causa civile è stata data l’opportunità (che per alcune materie è stata configurata come onere, pena l'improcedibilità della domanda giudiziale) di darsi una regolamentazione pattizia volta a risolvere il conflitto, evitando le aule di giustizia. In particolare, ...  (continua cliccando su "Leggi tutto")

 

s'è regolamentato il nuovo istituto giuridico prevedendo che le parti d'una potenziale causa, stipulando una "convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati", convengano di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la loro controversia tramite l'assistenza di avvocati al fine di pervenire ad un accordo scritto (la forma scritta è prevista a pena di nullità), che costituisce titolo esecutivo (risulta, quindi, ampliato l'elenco degli atti costituenti titolo esecutivo di cui all’art. 474 cpc) e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale. Con riguardo al caso in cui una delle parti in conflitto sia una Pubblica Amministrazione si è stabilito che l'Amministrazione debba affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove sussista. La lettera della norma non impone però di far partecipare l'Avvocatura pubblica alla successiva procedura di negoziazione e perciò, nel corso di tale procedura potrebbero intervenire anche avvocati scelti dalla P.A. nel libero Foro.

Quanto alla natura di titolo esecutivo degli accordi conseguiti attraverso la  negoziazione assistita da uno o più avvocati. Tali accordi non richiedono spedizione in forma esecutiva ai fini dell’esecuzione ex art. 475 c.p.c.. Ciò li assimila ad altri titoli diversi dai provvedimenti giurisdizionali e diversi dagli atti ricevuti da pubblico ufficiale: li assimila ai titoli previsti dall'art. 474, n 2, c.p.c. (“le scritture private autenticate, relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in esse contenute, le cambiali, nonché gli altri titoli di credito ai quali la legge attribuisce espressamente la stessa efficacia”) e li assimila aii titoli di formazione amministrativa e ai verbali di conciliazione in materia di lavoro. Si noti anche che gli accordi raggiunti all'esito di negoziazione assistita hanno una efficacia esecutiva maggiore di quella propria dell’unico titolo esecutivo a formazione convenzionale che già esisteva prima del d.l. 132/2014 e cioè la scrittura privata autenticata di cui all'articolo 474, n. 2, c.p.c.: mentre questa ha forza esecutiva solo per il pagamento di somme di denaro, l'accordo derivante da negoziazione assistita ha efficacia esecutiva sia per l'espropriazione forzata, sia per l'esecuzione per consegna e rilascio, sia per l'esecuzione degli obblighi di fare e non fare.

Per due tipologie di accordi, però, non vi è efficacia esecutiva immediata: gli accordi in materia matrimoniale e gli accordi attraverso i quali si concludono contratti o si compiono atti soggetti a trascrizione. Per la prima tipologia l’accordo acquista efficacia esecutiva solo dopo il nulla osta del P.M. o l'autorizzazione del Presidente del Tribunale. Per la seconda tipologia “la sottoscrizione del processo verbale di accordo deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato”, altrimenti non è possibile trascrivere l’accordo.

Gli accordi raggiunti all'esito di negoziazione assistita devono, comunque, essere trascritti integralmente nell'atto di precetto, ai sensi dell’art. 480, comma 2, c.p.c. (come le scritture autenticate da pubblico ufficiale di cui all’articolo 474, n. 2, c.p.c.).

La negoziazione assitita potrà cambiare le prassi degli avvocati in tema di dilazione di pagamento.
Anzichè affidarsi a scambi di telefonate o di email, finalizzate a una transazione (e ricordiamo la prassi del garantire la rateizzazione dei pagamenti con il rilascio di assegni postdatati o cambiali, quali titolo esecutivo da utilizzarsi in caso di inadempimento), il creditore, assistito da avvocato, invierà un invito alla negoziazione. Il debitore, a questo punto si recherà da un avvocato, il quale, al fine di ottenere una dilazione di pagamento, presumibilmente tenterà, col consenso del proprio cliente, una composizione bonaria della controversia, rispondendo alla richiesta di negoziazione assistita. L'eventuale accordo che si raggiungesse a seguito della negoziazione costituirebbe proprio quel titolo esecutivo che in passato si poneva in essere spesso attraverso assegni o cambiali. In sintesi l'accordo di dilazione, raggiunto all'esito della negoziazione, varrà anche come “garanzia”.

Quanto alla ipoteca giudiziale. Occorre innanzitutto domandarsi: anche se l'art. 5, comma 1, del d.l. 132/2014 non ha richiesto l’autentica delle firme da parte di un pubblico ufficiale, al fine dell'iscrizione di ipoteca servirà comunque l’autenticazione da parte di un pubblico ufficiale ? Si ritiene, al riguardo, che l’art. 2835 c.c. consenta di trattare l'accordo conseguente alla negoziazione assistita come le scritture private (anch'esse titolo per l’iscrizione ipotecaria) nel senso che, per poter assolvere alla funzione di consentire l'iscrizione ipotecaria, le relative sottoscrizioni debbano essere debitamente autenticate. 

Quanto alla trascrizione prevista dall’art. 5, comma 3, del d.l. 132/2014. Se, con l’accordo raggiunto all'esito di negoziazione assistita, le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti soggetti a trascrizione, si deve, per poter poi procedere alla trascrizione di quel medesimo contratto o atto, procedere alla autentica della sottoscrizione del processo verbale di accordo da parte di un pubblico ufficiale a ciò autorizzato. Si tratta di una delle ipotesi nelle quali il legislatore consente la trascrizione di atto diverso da sentenza, con i medesimi effetti della sentenza (altra ipotesi è quella prevista dalla disciplina della mediazione di cui al d.lgs. 28/2010). Va evidenziato che l'estensione (disposta dalla legge di conversione n. 162/2014) dell'ambito della possibilità della trascrizione dell’accordo concluso rappresenta, però, un grande "punto di forza" della negoziazione assistita rispetto alla mediazione di cui al d.lgs. 28/2010. Infatti, a differenza dalla trascrizione prevista all'esito di mediazione ex d.lgs. 28/2010, si ottiene, nel caso di accordo derivato da negoziazione assistita, un risultato più satisfattivo: la possibilità di trascrivere l’accordo raggiunto in sede di negoziazione assistita è esteso a tutti gli atti soggetti a trascrizione (ad es. quelli degli artt. 2645, 2645-bis, 2645-ter, 2647, 2648, 2649 c.c.) e non è limitato (come era nell'originario testo del d.l. 132/2014) al riferimento all'art. 2643 c.c.. La modifica introdotta dal Parlamento in sede di conversione del d.l. 132/2014 deve essere valutata positivamente anche perchè il riferimento, nella regolamentazione della mediazione di cui al d.lgs. 28/2010, al solo articolo 2643 c.c. ha causato molte controversie.

Quanto ai doveri deontologici dell'avvocato. Innanzitutto, è dovere deontologico dell'avvocato informare il cliente, all'atto del conferimento dell'incarico, della possibilità di ricorrere alla procedura di negoziazione assistita. Si noti che la norma, (diversamente da quanto previsto in materia di mediazione tesa alla conciliazione delle controversie civili e commerciali, di cui al d.lgs. n. 28/2010) non prevede nessuna conseguenza in termini di annullabilità del contratto cliente-avvocato: è solo prevista una sanzione disciplinare per l’ipotesi di omessa informativa (l’art. 27, commi 3 e 9, del codice deontologico forense prevedono che l’omessa informativa “... dei percorsi alternativi al contenzioso giudiziario” previsti dalla legge comporta l’applicazione della sanzione disciplinare dell’avvertimento). Va pure sottolineato che costituisce illecito deontologico per l'avvocato impugnare un accordo alla cui redazione ha partecipato.

Punto di partenza della procedura di negoziazione assistita è sempre l'invito a stipulare la convenzione di negoziazione assistita. La legge non specifica le modalità con le quali l'invito debba realizzarsi. Si ritiene che esso debba esser trasmesso tramite raccomandata A/R o con altro mezzo che ne certifichi l'avvenuta ricezione da parte del destinatario. Ai sensi dell'art. 4 del d.l. 132/2014, tale invito deve indicare l'oggetto della controversia e contenere l'avvertimento che la mancata risposta all'invito entro trenta giorni dalla ricezione o il suo rifiuto possono essere valutati dal giudice ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli articoli 96 e 642, primo comma, del codice di procedura civile. Si consideri che queste possibili "sanzioni" possono colpire la parte che risultasse soccombente in giudizio la quale abbia ritardato inutilmente e in mala fede la soluzione della controversia dopo aver ricevuto invito a concludere una convenzione di negoziazione assistita. Non s'è invece previsto che il giudice possa valutare ai fini dell'art. 116 cpc, e cioè per trarne argomenti di prova, il rifiuto di aderire all'invito a negoziazione. Ciò pare corretto (mentre scorretta pare l'opposta statuizione che il legislatore ha fatto in tema di mediazione ex d.lgs. 28/2010), dal momento che non può considerarsi comportamento processuale il fatto che ci si rifiuti di partecipare ad una negoziazione preliminare alla causa.

La necessità dell'assistenza di uno o più avvocati esclude che possa ammettersi che una convenzione di negoziazione possa essere inserita nelle “condizioni generali di contratto” o in moduli e formulari che uno dei contraenti predisponga unilateralmente per regolamentare in maniera uniforme i rapporti contrattuali.

La certificazione dell'autografia della firma apposta dalla parte in calce all'invito a stipulare una convenzione di negoziazione assistita avviene ad opera dell'avvocato che formula l'invito. Gli avvocati certificano anche,  sotto la propria responsabilità professionale, l'autografia delle sottoscrizioni apposte alla convenzione di negoziazione assistita. Essi certificano, inoltre, l'autografia delle firme in calce all'eventuale accordo concluso a seguito della negoziazione e certificano la conformità dell'accordo stesso alle norme imperative e all'ordine pubblico. Infine, gli avvocati designati certificano la eventuale dichiarazione di mancato accordo.
L'accordo eventualmente raggiunto a seguito della negoziazione deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell'articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile. 
Se con l'accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti soggetti a trascrizione, per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale di accordo deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato. 

La convenzione di negoziazione deve precisare: a)  il termine concordato dalle parti per l'espletamento della procedura, in ogni caso non inferiore a un mese e non superiore a tre mesi, prorogabile per ulteriori trenta giorni su accordo tra le parti; b)  l'oggetto della controversia, che non deve riguardare diritti indisponibili o vertere in materia di lavoro.

Interruzione della prescrizione e della decadenza (art. 8 del d.l. 132/2014): dal momento della comunicazione dell'invito a concludere una convenzione di negoziazione assistita ovvero della sottoscrizione della convenzione si producono sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data è impedita, per una sola volta, la decadenza, ma se l'invito è rifiutato o non è accettato nel termine di trenta giorni dalla ricezione, la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza decorrente dal rifiuto, dalla mancata accettazione nel termine ovvero dalla dichiarazione di mancato accordo certificata dagli avvocati.

Obblighi dei difensori e tutela della riservatezza previsti dall'art. 9 del d.l. 132/2014: L’art. 9 del d.l. 132/2014, intitolato "Obblighi dei difensori e tutela della riservatezza" contiene, tra l'altro, un catalogo dei doveri degli avvocati nell'ambito della procedura di negoziazione assistita (e in parte gravanti sull'avvocato già dal momento dell'incarico e cioè ben prima dell'avvio della procedura di negoziazione).
L'art. 9 citato stabilisce innanzitutto, al primo comma, che "I difensori non possono essere nominati arbitri ai sensi dell'articolo 810 del codice di procedura civile nelle controversie aventi il medesimo oggetto o connesse". 
Al secondo comma (con formula, dal contenuto certamente ampio, identica a quella dell’articolo 88 cpc) aggiunge che agli avvocati assistenti alla negoziazione e alle parti è fatto obbligo di "comportarsi con lealtà  e di tenere riservate le informazioni ricevute. Le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento non possono essere utilizzate nel giudizio aventre in tutto o in parte il medesimo oggetto" (analoga disposizione è nel codice deontologico forense e all’articolo 10 del d. lgs. 28/2010).
Al terzo comma si legge: "I difensori delle parti e coloro che partecipano al procedimento non possono essere tenuti a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite."
Al quarto: "A tutti coloro che partecipano al procedimento si applicano le disposizioni dell'art. 200 del codice di procedura penale e si estendono le garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell'art. 103 del medesimo codice di procedura penale in quanto applicabili". Si noti che il dovere di lealtà del difensore è previsto espressamente dalla normativa sulla negoziazione assistita ma non (ed è strano) da quella sulla mediazione.
Ai sensi del comma 4bis del medesimo articolo 9, poi, "La violazione delle prescrizioni di cui al comma 1 e degli obblighi di lealtà e riservatezza di cui al comma 2 costituisce per l'avvocato illecito disciplinare". 

Ne risulta che l’eventuale violazione dell’obbligo di lealtà e buona fede, mentre è sanzionabile disciplinarmente nei confronti dell’avvocato (per il combinato disposto del comma 2 e del comma 3 dell'art. 9 si può affermare che il divieto di deposizione riguardi i giudizi aventi ad oggetto la controversia, e non anche i procedimenti disciplinari) non è però verificabile con riguardo alle parti (c'è dunque il rischio che le parti, dopo aver sottoscritto una convenzione di negoziazione, si disinteressino della procedura e/o assumano comportamenti dilatori, senza per ciò correre il rischio di esser sanzionate nel giudizio di merito). In tali ipotesi gli avvocati potrebbero essere ritenuti disciplinarmente responsabili di aver tollerato comportamenti scorretti dei loro clienti.

Ancora sui doveri dell'avvocato nella negoziazione assistita
Già l'art. 1, comma 1, del d.l. 132/2014 delinea l'importanza della lealtà nella negoziazione assistita, stabilendo: "La convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l'assistenza  di avvocati ...".
L’art. 5, comma 4, del d.l. 132/2014 stabilisce che "Costituisce illecito deontologico per l'avvocato impugnare un accordo alla cui redazione ha partecipato".
All'art. 6, comma 4, del D.L. 132/2014 -per il caso di negoziazione relativa a separazione, divorzio o modifica delle condizioni di separazione e divorzio- prevede una ulteriore sanzione: all’avvocato che viola l’obbligo di trasmettere entro il termine di dieci giorni all’Ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio era stato trascritto o iscritto la copia autenticata dell’accordo raggiunto a seguito della negoziazione (munito di certificazione di autografia delle sottoscrizioni e certificazione di conformità alle norme imperative e all'ordine pubblico) è applicata la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 2.000,00 a euro 10.000,00. La competenza all’irrogazione della sanzione è del Comune in cui devono essere eseguite le annotazioni previste dall’articolo 69 del DPR n. 396/2000.
Ovviamente, anche se la legge non lo prevede esplicitamente, il dovere di riservatezza viene meno se la parte interessata acconsente alla divulgazione di una notizia emersa nel corso della negoziazione assistita, oppure se per l’esecuzione dell'accordo raggiunto a seguito di negoziazione sia necessario fare ricorso a nozioni apprese nel corso della negoziazione stessa (in ordine, ad es., a circostanze rilevanti o a nozioni che non siano state richiamate nell’accordo).

Antiriciclaggio (art. 10 del d.l. 132/2014): in forza di quanto prevede l'art. 10 del d.l. 132/2014 risulta modificato l'art. 12 del d.lgs. 231/2007. Ora stabilisce che l'obbligo di segnalazione di operazioni sospette di cui all'articolo 41 del d.lgs. 231/2007 non si applica agli avvocati per le informazioni che essi ricevono da un loro cliente o ottengono riguardo allo stesso, nel corso dell'esame della posizione giuridica del loro cliente o dell'espletamento dei compiti di difesa o di rappresentanza del medesimo in un procedimento giudiziario o in relazione a tale procedimento, compresa la consulenza sull'eventualità di intentare o evitare un procedimento, anche tramite una convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ai sensi di legge, ove tali informazioni siano ricevute o ottenute prima, durante o dopo il procedimento stesso. 

Raccolta dei dati (art. 11 del d.l. 132/2014):   i difensori che sottoscrivono l'accordo raggiunto dalle parti a seguito della convenzione di negoziazione assistita sono tenuti a trasmetterne copia al Consiglio dell'ordine circondariale del luogo ove l'accordo è stato raggiunto, ovvero al Consiglio dell'ordine presso cui è iscritto uno degli avvocati. Con cadenza annuale il Consiglio nazionale forense provvede al monitoraggio delle procedure di negoziazione assistita e ne trasmette i dati al Ministero della giustizia.  Il Ministro della giustizia trasmette alle Camere, con cadenza annuale, una relazione sullo stato di attuazione delle disposizioni di legge di cui al secondo capo del d.l. 132/2014, contenente, in particolare, i dati trasmessi dal Consiglio Nazionale Forense, distinti per tipologia di controversia, unitamente ai dati relativi alle controversie iscritte a ruolo nell'anno di riferimento, a loro volta distinti per tipologia.

---------------------- In base al d.l. 132/2012, art. 2, 3 e 6, ed in base alla l. 190/2014, art. 1, comma 249, si delineano tre tipologie di negoziazione assistita: 1) la negoziazione assistita "obbligatoria"; 2) la negoziazione assistita da almeno un avvocato per parte "per separazioni e divorzi"; 3) la negoziazione assistita "facoltativa"

1) --- La negoziazione assistita "obbligatoria" dal 9/2/2015 (art. 3 del d.l. 132/2014 e art. 1, comma 249, della l. 190/2012).

"Obbligatoria", ovviamente, solo nel senso che in taluni casi costituisce condizione di procedibilità dell'azione giudiziaria (perciò, a rigore, dovrebbe parlarsi di onere e non di obbligo). In sostanza, in certi casi, il d.l. 132/2012 e la l. 190/2014 hanno imposto un "tentativo di tentativo" (invitare controparte a concludere una convenzione che impegna solo a cercare una soluzione bonaria) per la risoluzione della vertenza al di fuori dalle aule di giustizia. 

La negoziazione assistita è "obbligatoria" (sempre che, ai sensi dell'ultimo periodo dell'art. 3 del d.l. 132/2014, non si tratti di controversie concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti conclusi tra professionisti e consumatori, e sempre che, ai sensi del comma 7 dell'art. 3 del d.l. 132/2014, la parte non possa stare in giudizio personalmente) nei seguenti casi: a) controversie in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti, senza limite di valore; b) controversie su pagamento a qualsiasi titolo di somme comprese tra € 1.100 (vedasi il comma 7 dell'art. 3, per cui "La disposizione di cui al comma 1 non si applica quando la parte può stare in giudizio personalmente") e € 50.000, ad esclusione delle controversie per le quali è prevista una procedura di mediazione ex art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. 28/2010 e, più in generale, ad eccezione delle controversie per le quali siano previsti speciali procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione; c) controversie in materia di contratto di trasporto o di sub-trasporto indicate dall'art. 1, comma 249, della l. 190/2015.

Quindi, dal 9 febbraio 2015, chi intende agire in giudizio nei casi sopra indicati alle lettere a), b) o c) dovrà prima (pena l'improcedibilità dell'azione giudiziaria) inviare alla controparte, tramite un avvocato, un invito a stipulare una “convenzione di negoziazione assistita” volta a dirimere la controversia in via stragiudiziale e dovrà, almeno, attendere il tempo stabilito dal legislatore prima di agire in giudizio. Infatti, quando l'esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se l'invito non è seguito da adesione o è seguito da rifiuto entro trenta giorni dalla sua ricezione ovvero quando è decorso il termine concordato dalle parti per l'espletamento della procedura di negoziazione assistita, eventualmente anche prorogato.

Vi sono, però, delle eccezioni di natura processuale alla "obbligatorietà" della negoziazione assistita come sopra delineata. In particolare, ai sensi del comma 3 dell'art. 3 del d.l. 132/2014, la negoziazione assistita non è "obbligatoria": "a)  nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione; b)  nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all'articolo 696-bis del codice di procedura civile; c)  nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata; d)  nei procedimenti in camera di consiglio; e)  nell'azione civile esercitata nel processo penale."

Inoltre, l'esperimento del procedimento di negoziazione assistita nei casi in cui essa è "obbligatoria" non preclude la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale.

Il coordinamento della negoziazione assistita "obbligatoria" con "speciali procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione, comunque denominati" (ad es. l'istituto della mediazione obbligatoria di cui al d.lgs. 28/2010).

L’art. 3 del D.L. 132/2014, al comma 5, primo periodo, chiarisce che la negoziazione assistita da uno o più avvocati è "obbligatoria" solo se nella fattispecie non sia "obbligatoria" la mediazione di cui al d.lgs. 28/2010 e non siano obbligatori altri speciali procedimenti di conciliazione e mediazione, comunque denominati. Al comma 5, secondo periodo, chiarisce ulteriormente che i termini previsti per la negoziazione assistita che non sia "obbligatoria" ma sia solo "facoltativa" a causa della obbligatorietà, nella fattispecie, di  altri speciali procedimenti di conciliazione e mediazione, decorrono unitamente ai termini di procedibilità di tali eventuali ulteriori procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione che fossero applicabili nel caso concreto. Ciò evita problemi di coordinamento: la negoziazione assistita da uno o più avvocati risulta in definitiva obbligatoria solo in un ambito residuale rispetto a quelli riservati per legge ad altri procedimenti di mediazione-conciliazione.

L'improcedibilità dell'azione giudiziaria per "obbligatorietà" della negoziazione assistita deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice quando rileva che la negoziazione assistita è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine per l'espletamento della negoziazione assistita. Allo stesso modo provvede quando la negoziazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la comunicazione dell'invito.

2) --- La negoziazione assistita da almeno un avvocato per parte "per separazioni e divorzi" (art. 6 del d.l. 132/2014).

L'art. 6 del d.l. 132/2014 prevede un particolare tipo di negoziazione "facoltativa": la negoziazione assistita "da almeno un avvocato per parte" (la formula "da almeno un avvocato per parte" non indica una diversa struttura della doverosa assistenza d'avvocato: è stata introdotta dalla legge di conversione del d.l. 132/2014 per evitare possibili fraintendimenti dell'originario testo del decreto-legge) per addivenire ad una soluzione consensuale di separazione personale dei coniugi, di cessazione degli effetti civili del matrimonio religioso, di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o divorzio. Ciò anche nel caso in cui vi siano figli minori, figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave o economicamente non autosufficienti. In particolare: A) in mancanza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ai sensi dell'articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ovvero economicamente non autosufficienti, l'accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita è trasmesso al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente il quale, quando non ravvisa irregolarità, comunica agli avvocati il nullaosta per gli adempimenti ai sensi del comma 3 dell'art. 6 del d.l. 132/2014; B) in presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, l'accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita deve essere trasmesso entro il termine di dieci giorni al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale, quando ritiene che l'accordo risponde all'interesse dei figli, lo autorizza. Quando ritiene che l'accordo non risponde all'interesse dei figli, il procuratore della Repubblica lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del tribunale, che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo. All'accordo autorizzato si applica il comma 3 dell'art. 6 del d.l. 132/2014.

Ai sensi del comma 3 dell'art. 6 del d.l. 132/2014: 1) l'accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio; 2) nell'accordo si dà atto che gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti e le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare e che gli avvocati hanno informato le parti dell'importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori; 3) l'avvocato della parte è obbligato a trasmettere, entro il termine di dieci giorni, all'ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto, copia, autenticata dallo stesso, dell'accordo munito delle certificazioni, ad opera degli avvocati, dell'autografia delle firme nonchè della conformità dell'accordo alle norme imperative e all'ordine pubblico.

All'avvocato che vìola l'obbligo di trasmettere copia autenticata dell'accordo, entro 10 giorni all'ufficiale dello stato civile, è applicata la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 2.000 ad euro 10.000. Alla irrogazione della sanzione è competente il Comune in cui devono essere eseguite le annotazioni previste dall'articolo 69 del decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396.

3) --- La negoziazione assistita "facoltativa" (art. 2 del d.l. 132/2014) ed il suo coordinamento con altri istituti di conciliazione e mediazione "facoltativi" o "obbligatori".

Ove la negoziazione assistita non sia "obbligatoria", essa è comunque "facoltativa" dal 13/9/2014 per le controversie indicate dall'art. 2 del d.l. 132/2014 (tutte le controversie su diritti disponibili e che, comunque, non vertano in materia di lavoro). Ma come interagiscono la negoziazione assistita "facoltativa" ed altre procedure conciliative "facoltative" ? Le diverse procedure "facoltative" possono convivere: ad esempio, le parti potranno ricorrere alla negoziazione assistita da uno o più avvocati e poi, in caso di suo fallimento, accedere alla procedura di mediazione "facoltativa" di cui al d.lgs.28/2010, oppure viceversa. Inoltre, ovviamente, l'esperimento della negoziazione assistita "facoltativa" non preclude il ricorso a procedimenti "obbligatori" di conciliazione o mediazione previsti dalle leggi speciali [analogamente a quanto previsto per la negoziazione "obbligatoria" dal comma 5 dell'art. 3] nè preclude la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari, nè la trascrizione della domanda giudiziale [analogamente a quanto previsto per la negoziazione "obbligatoria" dal comma 4 dell'art. 3]).

Ma nel diverso caso in cui un procedimento ADR diverso dalla negoziazioe assistita sia "obbligatorio" (ad es. pensiamo ad una ipotesi di obbligatorietà dell'istituto della mediazione di cui al d.lgs. 28/2010), residua spazio per la negoziazione assitita "facoltativa" ? La risposta è si, nel senso che in tal caso le parti potranno ricorrere solo al procedimento "obbligatorio" di conciliazione, oppure, se esso fallisce, potranno ricorrere anche alla negoziazione assistita "facoltativa". Ovviamente, però, costituirà condizione di procedibilità dell'azione in giudizio solo il procedimento di conciliazione che sia previsto dalla legge come "obbligatorio".

In definitiva, cosa ha voluto fare il legislatore, introducendo, con il d.l. 132/2012, la negoziazione assistita da uno o più avvocati ?

Non ha preteso di poter prevedere una regolamentazione per risolvere sempre talune controversie fuori dalle aule di giustizia (altrimenti detto, non ha introdotto la negoziazione assistita come ulteriore strumento di ADR "solutorio") ma ha solo emanato norme che consentono alle parti di (o onerano le parti, per un certo tempo, di soprassedere all'azione in giudizio e) scegliere di non ricorrere all’Autorità Giudiziaria ed, invece, concludere un contratto (la convenzione di negoziazione assistita) volto a raggiungere, successivamente, la composizione bonaria della controversia.

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