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Mentre alune ipotesi di mediazione obbligatoria sono previste in via permanente (ad es. la mediazione in materia di comunicazioni elettroniche tra utenti finali e operatori, la mediazione in materia di subfornitura, la mediazione in materia di patto di famiglia e in materia di diritto d’autore), quello che fino al 9 febbraio 2015 appariva l'istituto "centrale" delle A.D.R. in Italia, e cioè la mediazione ad opera di mediatori inseriti in Organismi di mediazione risulta, invece, in vigore in via precaria. Infatti, la c.d. "mediaconciliazione" disciplinata dal d.lgs. 28/2010 (in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari) è obbligatoria in via sperimentale per soli quattro anni successivi alla data dell’entrata in vigore della legge n. 98 del 2013 (e dopo due di tali quattro anni è previsto un “monitoraggio” dll'efficacia dell'istituto).
La negoziazione assistita da uno o più avvocati, entrata in vigore il 9 febbraio 2015, è, invece, un istituto di A.D.R. previsto come permanente. Fondamentale, quindi, è la domanda: soppiantrerà (divenendo "obbligatoria" in tutte le materia oggi riservate a quell'istituto di A.D.R.) la c.d. "mediaconciliazione", che di certo mostra scarso seguito e ancor più scarsi risultati deflattivi? Il ruolo chiave riconosciuto agli avvocati è giusto e risulterà vincente per una degiurisdizionalizzazione ampia? Spiego, di seguito, perchè la risposta non può che essere si. ... (continua cliccando su "Leggi tutto")

 

Può nascere un nuovo advocatus, una nuova figura sociale di professionista del diritto, fondata sulle nuove attribuzioni dell’avvocato, ora anche “assistente” ad una negoziazione tra parti in contrasto, capace di produrre un titolo esecutivo. Ormai le parti di una potenziale causa sono molto tentate dalla seria esplorazione d’una tutela “degiurisdizionalizzata” dei loro diritti disponibili e la “negoziazione assistita da avvocati” si inserisce nel quadro degli strumenti di Alternative Dispute Resolution con una forza intrinseca e una potenzialità espansiva indiscutibili. In particolare la forza della negoziazione assistita si fonda su: 1) professionalità tecnico-giuridica degli assistenti alla negoziazione (gli avvocati, quanto a preparazione tecnica in materia di diritto, offrono indiscutibilmente una professionalità maggiore rispetto ai mediatori non avvocati); 2) efficacia del sistema deontologico forense; 3) efficacia di titolo esecutivo attribuita all’accordo raggiunto con l’assistenza degli avvocati; 4) assenza di spese ulteriori rispetto alle uniche spese che le parti percepiscono come essenziali e anzi “desiderabili” (sono addirittura “desiderabili” solo le spese per la miglior tutela tecnico-giuridica delle proprie ragioni nel quadro della negoziazione).
Conseguenza non trascurabile è che dall’entrata in vigore, a febbraio 2015, dell’innovativo istituto della negoziazione assistita gli avvocati italiani hanno un’occasione storica per superare la crisi di ruolo sociale (prima che economica) che li attanaglia. Tra l’altro, potranno cessare di essere strumenti degli altrui affari, come oggi troppo spesso sembra che siano all'interno degli Organismi privati di mediazione, nei quali, indubbiamente, gli avvocati-mediatori operano spesso, nella sostanza, come lavoratori parasubordinati. 

La procedura di negoziazione assistita fa leva sulle funzioni proprie dell'avvocato, rafforza la qualità del sua prestazione professionale, impone al legale un’assunzione di responsabilità sia sotto il profilo della competenza professionale che della deontologia, anche attraverso l’ampliamento delle attribuzioni del professionista alla certificazione non solo dell'autenticità della firma della parte che assiste, ma anche alla attestazione che il contenuto dell'accordo corrisponde alla volontà espressa dalle parti e non è contrario alle norme imperative e all'ordine pubblico.
Francamente era ora che si prospettasse un metodo che, per disinnescare le liti, riconoscesse l'insostituibile ruolo dell'avvocato per  la tutela dei diritti nella fase precedente l'avvio del processo innanzi a un giudice. Era ora che si proponesse una procedura che consentisse di pervenire ad un titolo esecutivo senza l'inutile coinvolgimento obbligato di un mediatore  designato da un organismo di mediazione (organismo, magari, privato e avente il lucro come fine), il quale mediatore, potendo essere anche un non avvocato (con tutti i conseguenti problemi di insufficiente preparazione tecnico-giuridica e non sufficientemente garantita terzietà), con la sua attività (tanto più "evanescente"  quanto più il mediatore sia privo delle indispensabili conoscenze d'avvocato) costituisce solo un aggiuntivo ostacolo procedurale da superare.  Era ora che si superasse l’eccessiva procedimentalizzazione del tentativo di evitare la causa e che si utilizzasse la forza della deontologia forense e del suo giudice speciale (alcuni hanno evidenziato, per contrasto, i giganteschi problemi organizzativi che il ministero della giustizia deve affrontare per assicurare organismi di mediazione "D.O.C.").
Gli avvocati, con la negoziazione assistita hanno l'occasione storica di fare al meglio il loro lavoro, che non è quello di "pacieri" pagati da un organismo di mediazione che li designi e del quale siano sostanzialmente parasubordinati, ma è quello di professionisti del diritto degni, PER AVER SOLO ESSI SUPERATO L'ESAME DI STATO CUI  FA RIFERIMENTO LA COSTITUZIONE, di "scremare" (ESSENDO PERCIO', IN QUANTO LIBERI PROFESSIONISTI, PAGATI DAI DIRETTI INTERESSATI) le controversie degne d'essere portate innanzi a un giudice.
D'ALTRO CANTO E' ADDIRITTURA OVVIO CHE SE SI VUOL SEMPLIFICARE NON BISOGNA CREARE NUOVI ORGANISMI, GRADUATORIE, GIURISDIZIONI E PROCEDURE AD HOC, BISOGNA VEDERE IN FACCIA I PROTAGONISTI E RIDISEGNARE I RUOLI.
EBBENE: GLI AVVOCATI OGGI SONO TANTI E GUADAGNANO SEMPRE MENO (ma hanno una dignità e non si possono ridurre a parasubordinati di organismi di mediazione privati e nemmeno a  necessari  legulei innanzi a mediatori talora addirittura incapaci di valutarne l'apporto tecnico-giuridico di un avvocato al tentativo di mediazione).

Sintetizzando, quanto ai costi, i problemi della mediazione obbligatoria di cui al d.lgs. 28/2010 (e che condurranno al superamento di tale strumento di ADR): tali problemi consistono soprattutto nel fatto che la mediazione (da taluno chiamata "mediaconciliazione") richiede una allocazione irragionevole delle scarse risorse disponibili. In particolare il problema dei costi della mediazione ex d.lgs. 28/2010 consiste: 1) nel costo troppo elevato del controllo serio sugli organismi di mediazione e sulla professionalità dei mediatori; 2) nell'irragionevolezza della speranza che un mediatore pagato troppo poco faccia bene il suo dovere (altrimenti detto: i soldi che la parte deve pagare per la mediazione obbligatoria devono bastare a pagare un soggetto "in più" e cioè l'organismo di mediazione. E’ di certo più ragionevole che la parte quei soldi li paghi per un avvocato "assistente alla negoziazione" e semmai, in aggiunta, per un suo tecnico d'ausilio).

Un nuovo tassello, nel puzzle del confronto, in tema di costi, tra i due istituti cardine della degiurisdizionalizzazione (negoziazione assistita da avvocati e mediazione) è stato posto dal Consiglio di Stato, con ordinanza n. 1694/2015, depositata il 22 aprile 2015. Ed è un tassello a favore della negoziazione assistita. Infatti, il Consiglio di Stato, con detta ordinanza, ha stabilito che le "spese di avvio" della procedura di mediazione di cui al d.lgs 28/2010 non possono essere assimilate alle "spese di mediazione" intese come compenso dell'organismo di mediazione e, pertanto, sono dovute dalle parti anche nel caso in cui (come di frequente accade) la procedura di mediazione non va oltre il primo incontro. 

Quanto alla trascrizione: ai sensi dell’art. 5, comma 3, del d.l. 132/2014, se, con l’accordo raggiunto all'esito di negoziazione assistita, le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti soggetti a trascrizione, si deve, per poter poi procedere alla trascrizione di quel medesimo contratto o atto, procedere alla autentica della sottoscrizione del processo verbale di accordo da parte di un pubblico ufficiale a ciò autorizzato. Si tratta di una delle ipotesi nelle quali il legislatore consente la trascrizione di atto diverso da sentenza, con i medesimi effetti della sentenza; altra ipotesi è quella prevista dalla disciplina della mediazione di cui al d.lgs. 28/2010. L'estensione dell'ambito della possibilità della trascrizione dell’accordo concluso rappresenta, però, un grande "punto di forza" della negoziazione assistita rispetto alla mediazione di cui al d.lgs. 28/2010. Infatti, a differenza dalla trascrizione prevista all'esito di mediazione ex d.lgs. 28/2010, si ottiene, nel caso di accordo derivato da negoziazione assistita, un risultato più satisfattivo: la possibilità di trascrivere l’accordo raggiunto in sede di negoziazione assistita è esteso a tutti gli atti soggetti a trascrizione (ad es. quelli degli artt. 2645, 2645-bis, 2645-ter, 2647, 2648, 2649 c.c.) e non limitato al riferimento all'art. 2643 c.c.. Si noti pure che il riferimento, nella regolamentazione della mediazione, al solo articolo 2643 c.c. ha causato molte controversie.

In conclusione una citazione-auspicio. Scrisse Gandhi: "Mi resi conto che la vera funzione dell'avvocato è di unire parti che si sono disunite; la lezione s'impresse così indelebilmente in me che occupai gran parte del tempo per ottenere compromessi privati in centinaia di casi. Non ci persi nulla, neppure denaro, certamente non l'anima. Io sono un avvocato". Oggi si rileva a ragione che "l'avvocato è l’unico soggetto collettivo che può operare in modo decisivo per il superamento della cultura del conflitto nel processo civile e per l’evoluzione della relazioni economiche e giuridiche nel senso del diritto cooperativo".

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